Бринцев О.В.: «Вирішення корпоративних спорів згідно з новим Законом «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»

ВИРІШЕННЯ КОРПОРАТИВНИХ СПОРІВ
ЗГІДНО З НОВИМ ЗАКОНОМ «ПРО ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ТА ДОДАТКОВОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ»

17 червня 2018 року набув чинності новий Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Це є довгоочікуваною подією в українському правовому просторі. Закон покликаний привести законодавство, що регулює діяльність ТОВ та ТДВ, у відповідність до європейських стандартів. Юридична спільнота України покладає на цей закон великі сподівання. Адже він має сприяти вирішенню численних правових проблем, котрі вже давно стоять на часі. Новий закон має усунути багато складнощів в регулюванні корпоративних відносин, котрі викликані невідповідністю сучасним реаліям багатьох положень Закону України "Про господарські товариства" 1991 року.

За прогнозом, як вплине новий закон на перспективи судового розгляду найбільш поширених категорій корпоративних спорів, ми звернулись до експерта. Наш співрозмовник – суддя господарського суду, кандидат юридичних наук, доцент Бринцев Олексій Васильович.

– Олексію Васильовичу, яке Ваше загальне враження від нового Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»? Як Ви вважаєте, чи виправдовує він сподівання вітчизняного бізнесу?

«Не ускладнюйте просте, спрощуйте складне» сказав хтось з великих. Ця максима дуже добре характеризує загальні побажання будь-якого суспільства до свого законодавця. Проте, на жаль автори вітчизняних нормативних актів дуже рідко їй слідують. Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» не виключення.
Складається враження, що основною метою цього закону стало, так би мовити, виправлення ситуації на юридичному ринку праці. Відомо, що він останнім часом стрімко зменшується за рахунок суцільної інформатизації та уніфікації суспільних відносин. Коло юридичних питань, котрі заінтересовані особи можуть вирішити самостійно без звернення до юриста, а за допомогою звичайних інформаційних технологій, невпинно зростає. Проте Закон «Про ТОВ та ТДВ» навпаки виносить на порядок денний цілі пласти різного роду юридичних питань, котрі тепер вирішити без кваліфікованого спеціаліста буде дуже важко. Тому з точки зору корпоративних юристів, адвокатів, нотаріусів закон безумовно заслуговує на позитивну оцінку. З точки зору інтересів бізнесу і вітчизняної економіки в цілому оцінки Закону «Про ТОВ та ТДВ» більш стримані. І це зрозуміло. Економічне зростання, крім іншого, залежить від кількості економічних суб’єктів в державі. А їх кількість прямо пов’язана із простотою доступу на ринок та простотою функціонування.

Візьмемо для прикладу звичайний смартфон. Чи знає пересічний користувач мови програмування, які забезпечують його роботу? Ні! Переважна більшість користувачів цього гаджету не знають навіть їх назв – Java, Swift тощо. Проте це нікому не заважає повноцінно користуватися усіма функціями смартфону. Управління здійснюється за допомогою однієї кнопки просто й інтуїтивно зрозуміло. З бізнесом у нас все навпаки. Тут на жаль однієї кнопки немає. Кожний, хто в Україні наважиться займатись підприємницькою діяльністю, крім тонкощів самої власної діяльності, має розбиратися в усіх юридичних «мовах програмування» бізнесу. Починаючи від цивільного, господарського (в т.ч. корпоративного), податкового права і закінчуючи особливостями проведення перевірок санітарною, пожежною інспекціями тощо.

Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» ще більш віддаляє наших підприємців від ідеалу права у вигляді «однієї кнопки». Одним з наочних прикладів цього є система норм корпоративного права, що знайшла своє підсилення за допомогою цього закону. Замість одного нормативного акту, в якому були б систематизовано зібрані усі норми, що регулюють корпоративні відносини, маємо своєрідну правову матрьошку. Спочатку Цивільний кодекс України, що містить загальні корпоративні норми, які в т.ч. стосуються ТОВ та ТДВ. Далі Господарський кодекс України – більш вузький акт, також з нормами корпоративного права. Потім Закон України «Про господарські товариства», який хоча у відношенні до ТОВ та ТДВ втратив чинність, але продовжує діяти в загальних питаннях, які також можуть мати значення для цих товариств. І нарешті спеціальний нормативний акт Закон «Про ТОВ і ТДВ». Проте це ще не все. Далі йдуть локальні нормативні акти – статут товариства, корпоративний договір, договір про створення товариства, інші локальні акти. Розібратися в цій «іграшці» – розмежувати дію загальних і спеціальних норм дуже непросто.

– Але ж регулювання за допомогою системи загальних та спеціальних норм є загальновизнаною практикою, чи не так? Як і можливість детальної настройки внутрішніх корпоративних відносин за допомогою локальних нормативних актів?

Так, пандектна система – система, коли відповідна галузь права поділяється на загальну і спеціальні частини, – це перевірена часом норма. Але в ідеалі має бути один нормативний акт, в якому чітко, логічно і послідовно розміщені усі норми з відповідних питань. Тут же ми маємо декілька різних актів, котрі конфліктують між собою, містять дублюючі норми і білі плями. Кодифікація корпоративного законодавства чи систематизація у інший спосіб залишена законодавцем осторонь. Економічним суб’єктам пропонується самим вирішувати колізії між правовими нормами, що в силу цілого ряду причин зробити іноді вельми складно.

Відносно розширених можливостей налаштування також слід пам’ятати про зворотній бік медалі. Для прикладу наведу випадок із судової практики. Між заводом та підприємством укладається договір оренди одного з цехів заводу, призначеного для виробництва бетону. Предмет договору – передача в користування виробничих будівель, обладнання для виробництва бетону, частини земельної ділянки, залізничної колії, локомотиву, вантажних автомобілів та будівельних матеріалів. Ціна. Увага! Дев’ятнадцять гривень за один метр… кубічний… (!) виробленого бетону. Як порахувати? Ось як! З боку орендодавця на орендовану ділянку заходить водопровід з лічильником води. Сторонам відомо, що з одного кубометру води виробляється один цілий та три десятих кубометри бетону. Тобто, знімаються показники лічильника води за місяць, помножуються на 1,3, потім помножуються на 19,00 грн. в результаті одержується місячна орендна плата. Все просто! Але… Орендодавцеві становиться відомо, що орендар влаштував свердловину, воду з якої використовує у виробництві бетону. Тому показники лічильника води на трубопроводі орендодавця вже не відображують реальну кількість виробленої продукції. Кількість задекларована орендарем не піддається контролю з боку орендодавця і тому викликає у нього сумніви. В результаті ціла низка судових справ. Про стягнення заборгованості з орендної плати, про розірвання договору оренди, про визнання його недійсним. Зустрічні позови про усунення перешкод в користуванні орендованим майном. Плюс скарги в екологічну інспекцію з приводу незаконного влаштування свердловини, в податкову з приводу ухилення від оподаткування та ін. Справи ці розглядались кілька років. Весь цей час підприємство не працювало, орендну плату не сплачувало. В результаті – неодержані кожною стороною доходи, невиплачені заробітні плати, несплачені податки, зірвані зобов’язання перед контрагентами, невиконані інвестиційні проекти, втрачені ринки збуту тощо. Всі ці господарські спори по суті є наслідком надмірної кастомізації – надто тонкого та вільного налаштування правовідносин під потреби сторін. На старті таке налаштування влаштовувало обидві сторони і виглядало вельми привабливо. Кінцевий результат навпаки. Практика ж вирішення інших орендних спорів, в яких така кастомізація не допускається, – спорів про стягнення орендної плати на підставі типового договору оренди державного, комунального майна, свідчить про те, що підстав для виникнення спорів у цих відносинах дуже мало. А якщо спори і виникають то вирішуються вони досить оперативно і рішення судів в апеляційному, касаційному порядку майже не оскаржуються.

В Законі України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» 192 рази зустрічається слово «статут». В переважній кількості випадків в контексті того, що те чи інше питання визначається в статуті. А крім статуту є ще й корпоративний договір, договір про створення товариства та інші локальні акти. Це свідчить про надмірний рівень можливостей кастомізації внутрішніх корпоративних відносин. А особливо прикро те, що Закон прямо передбачає можливість впливу цих внутрішніх нюансів на зовнішні відносини відповідного товариства. Це означає, що тепер кожному підприємцю, який вступає у відносини з ТОВ чи ТДВ, слід докладно вивчати всю палітру внутрішніх корпоративних відносин свого контрагента. І робити так кожного разу з кожним контрагентом.

Чи спрощує це зайняття бізнесом? Питання риторичне…

– Але ж і попередній закон «Про господарські товариства» залишав багато можливостей для виникнення корпоративних спорів?

Так, дійсно. Закон України «Про господарські товариства» був прийнятий ще в 1991 році, коли досвіду господарювання в ринкових умовах ще не було. З тих пір закон неодноразово змінювався. Змінювалось суміжне з корпоративним законодавство. Поступово багато проблем вирішувалось. Проте деякі залишались. Можна назвати такі найбільш давні та одночасно найбільш болючі питання, з приводу яких постійно виникали судові спори. Це так звана «Проблема 50/50»; порушення права учасника на участь в управлінні товариством; незаконне виключення учасника з товариства; проблема здійснення розрахунків з учасником, що вийшов; «Кульгавий» статус несплаченої частки; порушення переважного права на придбання частки іншого учасника; перевищення повноважень директора при відчуженні майна товариства.

– «Проблема 50/50» – це ситуація, за якої діяльність ТОВ блокувалася учасником, що має 50 відсотків статутного капіталу внаслідок неможливості забезпечення кворуму без його участі. Тепер закон не містить поняття кворум. Отже, проблема вирішена?

Не зовсім так. Навіть зовсім не так! Хоча Закон «Про ТОВ і ТДВ» тепер не оперує поняттям «кворум», можливість блокування прийняття рішень загальними зборами учасників залишилась. Частина четверта статті 34 закону в якості загального правила визначає, що рішення загальних зборів учасників приймаються більшістю голосів усіх учасників товариства, які мають право голосу з відповідних питань. Тобто учасник товариства, котрий має 50 відсотків, як і раніше, може заблокувати прийняття будь-якого рішення загальних зборів.

Більш того, з певних питань, визначених частиною другою цієї статті (в т.ч. для внесення змін до статуту), ухвалення рішення може бути заблоковане учасником, який має більше 25% голосів. А у разі, коли потрібна одностайність (частина третя), – взагалі будь-яким учасником. До таких випадків відноситься, зокрема, і питання про перерозподіл часток між учасниками (п.5 ч.2 ст.30 Закону). Закон сформульований таким чином, що дає підстави вважати, що кожна угода, яка спрямована на зміну прав на частки у статутному капіталі, потребує не тільки згоди її сторін, а й згоди усіх інших учасників товариства, в т.ч. самих мінорітарних. Без схвалення угоди кожним з них перерозподіл часток не може відбутися. Отже, поле для зловживань правом з боку міноритарних власників значно розширено. Тобто, можна сказати, що «Проблему 50/50» вирішено шляхом заміни її на гіршу проблему – «Диктатуру меншості». Нагадує вислів про «гільйотину як кращій засіб від головного болю».

– А можливість участі в загальних зборах за допомогою відеоконференцзв’язку?

Відеоконференція, заочне голосування, опитування – це засоби, котрі дозволяють загальним зборам учасників ухвалити певне рішення за фізичної відсутності учасників. Але це лише можливість, а не обов’язок. Добросовісний учасник нею може скористатися. Недобросовісного, заінтересованого у блокуванні рішення, ніхто не примусить.

Більш того, слід зауважити, що відеоконференція в тому вигляді як вона прописана у законі, також відкриває не тільки позитивні можливості, а й негативні. Якщо раніше учасник, за відсутності якого були незаконно проведені загальні збори міг легко добитися скасування їх рішень, довівши своє алібі (перебування в іншому місці), то тепер це не так просто. Його участь у зборах може бути оформлена в якості участі за допомогою відеоконференцзв’язку. Порядок здійснення останнього, порядок фіксації нічим не регламентовано. Тому і спростувати сфальшовані відомості про участь у зборах у такий спосіб набагато складніше.

– Так що ж «Проблема 50/50», як і раніше, свого рішення не має?
Попри всі сподівання Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» цю проблему не вирішив.

Тим, хто з нею стикнувся, можна порадити звернутись до інших новел законодавства. Зокрема до статті 5 Господарського процесуального кодексу України. Вона дозволяє суду в певних випадках застосовувати «ефективні» способи захисту права, котрі не передбачені чинним законодавством.
Рішення загальних зборів учасників ТОВ про виключення учасника може бути ухвалене судом на вимогу позивача.

Відповідно можна змоделювати ситуацію, за якої відповідне рішення загальних зборів учасників ТОВ про виключення учасника може бути ухвалене судом на вимогу позивача. Це питання непросте. Особливо в контексті усталеної попередньої судової практики, що повністю виключала таку можливість. Але на думку спеціалістів, в т.ч. деяких суддів Верховного Суду, перспективу має.

– Що новий закон змінив в плані забезпечення права на участь в загальних зборах учасників?

Законом (ч.ч.3, 4 ст.32) передбачена можливість відступлення в статуті товариства від загальних строків повідомлення та способів повідомлення про загальні збори учасників товариства. Тобто у разі, якщо учасники це передбачать, збори учасників можуть бути скликані хоч з сьогодні на сьогодні; повідомлення про них зроблене хоч стікером у вайбері, хоч крейдою та стіні. Це вважатиметься нормальним, якщо це передбачено статутом. Але ж слід пам’ятати, що статут затверджується учасниками, як правило, у стані безхмарних стосунків, а необхідність проведення зборів може виникнути у ситуації вельми напруженій. Тому до можливості кастомізації цих питань слід ставитися обережно. Адже легко уявити ситуацію, за якої певний учасник буде усунутий від вирішення тих чи інших питань за допомогою нескладних маніпуляцій з його повідомленням про скликання зборів.

До речі введення кваліфікованої більшості з певних питань, про що йшлося вище, в даному разі виступає в якості позитиву. Оскільки унеможливлює ухвалення певного кола значущих рішень без участі усіх або без участі трьох чвертей учасників (див. ст.34 Закону).

– Чи змінилася на краще ситуація з виключенням учасника з товариства?

Для товариства, яке бажає виключити учасника, котрий порушує свої зобов’язання перед товариством, так, ситуація змінилася на краще. Для учасника, якого шляхом незаконного виключення інші учасники намагаються штучно позбавити частки в товаристві, ні, ситуація погіршилася.

Перш за все слід зауважити, що перехідними положеннями нового закону частина 2 статті 100 ЦК України викладена в новій редакції, яка начебто ускладнює виключення учасника з товариства. Вона встановлює, що учасник може бути виключений з товариства лише у випадках та в порядку, встановлених законом. З іншого боку, спеціальним Законом «Про ТОВ та ТДВ» здійснено дерегуляцію цього питання. Він не містить ні вичерпного переліку підстав для виключення, ні порядку виключення. Лише загальні риси. Подробиці у статуті.

Більш того, згідно з новим законом питання про виключення учасника тепер взагалі не належить до виключної компетенції загальних зборів учасників. Тому легко можна уявити, що скоро будуть створені товариства де це питання буде передано в компетенцію якого-небудь спеціального органу чи наглядової ради або навіть дирекції чи директора. Також тепер для виключення, навіть якщо це питання буде залишене в компетенції загальних зборів, не потрібна буде кваліфікована більшість.

За таких обставин можна із впевненістю прогнозувати, що кількість судових спорів, пов’язаних із безпідставним виключенням зі складу учасників товариства, збільшиться.

– А в чому полягала проблема розрахунків з учасником, що вийшов з товариства, і чи вирішена вона зараз?

Проблема виходу з товариства носить багаторівневий характер. Процедура виходу учасника і здійснення розрахунків з ним, незважаючи на те, що вона на перший погляд докладно була прописана в статті 54 Закону «Про господарські товариства», мала багато білих плям. Починаючи з питання про момент виходу. А до цього моменту, нагадаю, був прив’язаний строк здійснення розрахунків з учасником (виплата провадиться після затвердження звіту за рік, в якому він вийшов з товариства, і в строк до 12 місяців з дня виходу). Проте що вважати днем виходу? День подачі заяви? День її нотаріального посвідчення? День її задоволення загальними зборами? День затвердження нової редакції статуту з відповідними змінами? День її реєстрації та внесення відповідної інформації про вихід учасника до ЄДРЮОФОП? Зрозуміло, що все, крім перших трьох варіантів, знаходиться поза межами контролю учасника, що виходить. Тому у інших учасників було багато важелів, котрі дозволяли уникнути розрахунків з таким учасником взагалі. Це викликало масштабну дискусію, до якої долучилися Верховний Суд України та Вищий господарський суд України, котрі у своїх роз’ясненнях також визначили дати, котрі слід вважати моментом виходу учасника. При цьому зробили це по-різному. ВСУ визначив її як дату подачі заяви про вихід. ВГСУ – як дату закінчення встановленого ст.148 ЦКУ тримісячного строку повідомлення про вихід.

Можна сказати, що тепер цей рівень проблеми вирішено. Стаття 24 нового закону передбачає, що учасник товариства, частка якого у статутному капіталі товариства становить менше 50 відсотків, може вийти з товариства у будь-який час незалежно від згоди інших учасників. Для цього він самостійно подає відповідну нотаріально посвідчену заяву державному реєстратору.

Більш чітко тепер визначено строк розрахунків – протягом одного року з дня, коли товариство дізналося чи мало дізнатися про вихід учасника. Хоча і тут законодавець залишив місце для надмірної кастомізації.

Більш конкретно тепер визначено порядок визначення вартості частки – вартість частки учасника визначається виходячи з ринкової вартості сукупності всіх часток учасників товариства пропорційно до розміру частки такого учасника. Разом з тим конкретної законодавчо затвердженої методики визначення вартості частки станом сьогодні не існує.

Не містить новий закон і гарантій збереження активів товариства з моменту виходу то моменту здійснення розрахунків. Тому в цій частині також можна сміливо прогнозувати збереження практики «подвійних позовів». Перший позов подається передчасно до настання визначеного законом строку розрахунків з єдиною метою одержання забезпечення у вигляді накладення арешту на активи товариства. Другий подається вже вчасно через рік після виходу учасника з товариства з реальною метою стягнення вартості відповідної частки за рахунок арештованих активів.

– Що Ви маєте на увазі під «кульгавим» статусом частки?

Кульгава частка – це частка, яка формально нібито є, а реально її бути не повинно. Це частка учасника, котрий учасником в статуті значиться, але у визначений строк свій внесок не здійснив. Чи може такий учасник користуватись правами учасника, голосувати, брати участь в розподілі прибутків, майна товариства?

Конституційний Суд України в 2013 році в рішенні у справі щодо офіційного тлумачення положень частини четвертої статті 58, частини першої статті 64 Закону України „Про господарські товариства“ відмовився дати відповідь на питання, чи має такий учасник право голосу. КСУ вказав, що питання щодо визначення кількості голосів для повноважності загальних зборів учасників товариства та результатів голосування за прийняття їх рішень у разі, якщо протягом першого року з дня державної реєстрації товариства учасник не виконав свого обов’язку стосовно формування статутного капіталу, підлягає законодавчому врегулюванню.

Здавалося, що саме в новому Законі «Про ТОВ і ТДВ» і має бути здійснено це законодавче регулювання. Проте ні! Цього не зроблено. Закон (ч.3 ст.15) передбачає лише єдиний випадок, коли голоси учасника, що не вніс частку не враховуються (визначення наслідків невнесення). Щодо решти випадків тиша, знову невизначеність. А решта випадків має доволі високу питому вагу, адже до неї відносяться усі інші питання, які можуть стояти на порядку денному.

Питання про порядок визначення кількості голосів … якщо протягом першого року з дня державної реєстрації товариства учасник не виконав свого обов’язку стосовно формування статутного капіталу новим Законом знову не врегульовано.

Разом з тим слід позитивно відзначити те, що новим законом більш чітко визначено неприпустимість відчуження несплаченої частини частки; неможливість виплати дивідендів учаснику, що несплатив частку; здійснення розрахунків з таким учасником у разі його вибуття пропорційно розміру сплаченої частини частки.

– На думку багатьох експертів новий закон тепер більш досконало захищає переважне право на придбання частки у разі її продажу третій особі. Чи не так?

Можна сказати і так. Тепер цьому питанню присвячена окрема стаття 20 нового закону. Вона чітко регламентує зміст переважного права на придбання частки іншого учасника, порядок реалізації цього права та порядок його захисту. Норма передбачає можливість вимагати в судовому порядку переведення на себе прав і обов’язків покупця частки (частини частки), якщо переважне право такого учасника товариства є порушеним.

– Судячи по інтонації, буде «але»?

Але, як казав Сальвадор Далі: «Не бійтесь досконалості, Вам її не досягти». Так і тут. Більш досконало не значить повністю досконало. Механізми, передбачені статтею 20 нового закону, передбачають можливість захисту порушеного переважного права на придбання частки лише у разі її продажу третій особі. У випадку, коли частка продана іншому учаснику, переважне право учасника, який також претендує на придбання частки, захищені бути не можуть. Також законом не вирішено питання обходу закону у вигляді укладення договору міни чи договору дарування частки замість договору купівлі-продажу.

– Перевищення повноважень представника під час відчуження майна товариства. Це дуже болюча проблема. Що змінилося в цій частині?

Це остання з названих, але чи не найперша за поширеністю проблема, що викликає судові спори, пов’язані з діяльністю господарських товариств. Предметом дискусії є питання про вплив обмежень прав виконавчого органу на укладення певних правочинів на дійсність цих правочинів. Ця дискусія є відлунням спору, що з давніх часів ведеться у цивілістиці, про те, що є більш важливим: право власності чи цивільний оборот?

Зрозумілим є бажання учасників товариства як власників переданого йому майна, убезпечити себе від втрат майна в результаті недобросовісних дій найнятої ними іноді абсолютно сторонньої особи – директора. З іншого боку постає питання про те, як відмежувати такі природні захисні заходи від зловживання правом у вигляді ухилення від виконання зобов’язань шляхом визнання недійсними правочинів, укладених з перевищенням повноважень органу?

Позитивним, принаймні з точки зору прихильників пріоритету захисту права власності, є положення статті 44 нового закону, котрі передбачають, що кожний значний правочин (якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу) вчиняється виключно за рішенням загальних зборів учасників.

Мінусом є те, що тепер кожному, хто взаємодіє з ТОВ чи ТДВ, слід вдаватися в дослідження бухгалтерії такого контрагента і з’ясовувати вартість чистих активів товариства. Ще більшим мінусом є те, що як би досконало це питання не було досліджено перед укладенням правочину, ніхто не може гарантувати, що потім в результаті нескладних бухгалтерських маніпуляцій з’ясується, що дійсна вартість чистих активів насправді була іншою і відповідний правочин таки підлягає визнанню недійсним.

Вишенькою на торті є положення частини шостої статті 7 Закону «Про ТОВ та ТДВ», які визначають, що договір, укладений стороною корпоративного договору на порушення такого корпоративного договору, є нікчемним, якщо інша сторона за договором знала або мала знати про таке порушення.
Застосувавши трохи фантазії у формулюванні умов корпоративного договору (чи договорів, адже кількість їх необмежена), можна легко обійти останнє застереження (знала або мала знати) і створити умови, за яких кожний правочин, укладений товариством, може бути визнаний недійсним.

– І наостанок в якості резюме?

А в якості резюме напрошується висновок про те, що втілена у новому Законі України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» сучасна парадигма суцільного ускладнення замість парадигми максимального спрощення ризикує перетворити ці господарські товариства з рушія економіки України на її гальма.

Інтерв'ю опубліковано в науково-практчному журналі «Мала енциклопедія нотаріуса» (№ 4 / 2018).